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新闻时间：2014-10-22 09:13:00
新闻正文：作者导语：这是一个值得所有IT工作者，尤其是创业者需要审视和反思的案件。创始人作为公司法定代表人，未经股东会决议便进行对外许可，是否触犯刑法？加入新理念、改变原有功能和受众后的软件，是否依然构成非法复制发行？
几个月前，在微博上看到一个科普小说家，也是IT创业者写的博文：《期盼了560天，依然没有等来公平公正》、《我被投资人“投入”看守所，含冤羁押420天终获开庭通知（完整）》。看完后很纳闷，汪洁作为公司法人、董事长、总经理领导开发的软件，为了公司的发展，却被控股大股东指控侵权，并未决关押1年多，最终换来3年的实刑。笔者觉得有必要将这件事报道出来，以供开发人员、创业者讨论、参考和反思。
“实际上这个案子有一个非常值得重视的关键，就是刑法意义上的“复制发行”到底怎样认定？”、“汪洁本人是WL公司的法定代表人和实际控制人，对外许可或合作是他的权利，就算没有经过公司股东会决议，也只是股东之间追责的问题，属于民事范畴，而不是刑事犯罪。”当记者联系上汪洁妻子的时候，她在QQ上对记者发出如此困惑。
汪洁是谁？
汪洁是一名36岁的普通创业者兼科普作家，2006年的时候他参加央视《赢在中国》，并入选108强，因此他获得了一笔天使投资得以创业，研发心中早已构想已久的项目——游戏式英语学习软件“乌龙学院”。
2008年，汪洁带领团队开发WL1.0上线，这个首款中国绿色网游，获得了社会上不少人关注和积极评价，并取得了上海市高新技术转化项目证书。
一次溢价收购后，公司开始方向调整
2009年，上海一家VC投资成为了公司新股东。VC当时一再表态，只要搞好研发，钱不是问题。与此同时，VC要求汪洁将产品受众定位于小学生，并且在运营方面改走免费战略。
2010年，新版本WL2.0上线，针对的是小学生的英语课外辅导班。但VC又提出要求开发适合学校使用的英语学习工具，汪洁继续带领团队开发下一个版本。
2011年上半年，VC对公司第二次增资扩股达到57％，成为了公司控股大股东（但公司法律文件仍约定汪洁为公司法定代表人、董事长、总经理和实际控制人）。与此同时，公司搬入了位于漕河泾的高档写字楼，公司支出开始剧增。
2011年10月，面向公立小学的WL3.0即将完成，而此时公司资金也已见底，并负担着大量债务。但这个时候VC突然撕毁了已签好的增资协议。
后来，汪洁在一篇博文中回忆称，增资计划突然终止，资金上的压力压得他喘不过气来，虽然这时有新的风险投资想参与进来，但VC断然拒绝，他发函召集股东会、董事会，VC也并不理会。汪洁在这篇博文中称，他们完全摸不清VC的意图，这似乎是要把公司整垮的做法。
投资人表态：公司没救了，希望WL3.0所有权转到新公司
2011年11月的一天，VC终于和汪洁摊牌，他表态公司已经没有希望了，就让它烂掉吧，然后明确提出将WL3.0的知识产权转让给一家由他绝对控股的新公司，所有代码交出，其余团队成员一律遣散，同时给汪洁一个高管的位置和很少的一点股份。
汪洁这才恍然大悟，他在一篇文章中这样写道：“原来VC想要的只是我们的产品，我和我同伴们不过是资本棋局中任由摆布的棋子而已……”，汪洁无法面对跟了他多年劳而无获的兄弟，更不想接受VC的“施舍”，他打算挽救他们的公司以及多年的心血。
于是汪洁同两个朋友成立的公司进行合作，踏上挽救之旅。合作方式是：新公司聘用汪洁公司离职的员工，让他们继续为WL公司提供日常维护和技术支持，并且协助汪洁完成WL3.0的开发和维护工作，而作为回报，汪洁则指导他们开发新的教育软件JXX，提供所需的数据、文件，以加快开发进程。
被投资人” 投入”看守所
在合作方帮助下，汪洁完成了WL3.0的收尾开发工作，并成功地将产品销售给了上海的几所学校，公司开始有收入，汪洁也能凭获得的收入偿还拖欠的员工工资和外债。
而也在这个时候——2012年3月，VC指派他手下向上海徐汇经侦大队举报汪洁职务侵占公司车辆，后来警方调查证实了汪洁清白。
2012年5月，VC再次指使财务盗走了公司财务账册、公章和文件（事后，汪洁也已报警）。6月，VC利用盗取的公章，以汪洁公司的名义向闵行法院起诉了与汪洁合作的公司，状告他们计算机软件侵权。后来汪洁出庭证明起诉行为未经公司同意，是有人盗用公司公章而为，起诉主体不符，VC撤诉。
2013年1月10日，噩梦开始，两辆警车把汪洁和合作方的员工一起带到了派出所。派出所以涉嫌职务侵占立案，实际却对汪洁进行侵犯计算机软件著作权罪进行调查。2013年2月7日，检察院批准逮捕汪洁，并将另外七人取保候审。
公平公正关乎每一个人：有罪，还是无罪？
在2014年3月份，汪洁的妻子在一篇博文中写到，汪洁至今被关押在看守所已有四百二十多天，这创造了当地看守所未决羁押的最长时间纪录。而JXX公司联合创始人娄某后来在辩护时表示，JXX公司不仅是为了自己，也是为了挽救WL公司而成立，主要原因是他作为代理商，投入了大量的人力、物力和财力，但由于该公司股东间矛盾而发展方向错误、队伍崩溃，其只能奋起自救。汪洁如按大股东要求对WL公司申请破产，也就不会产生本案。
2014年7月25日，上海市某区人民法院下达刑事判决书，一审宣判汪洁等人以营利为目的，未经著作权人许可，复制其计算机软件，并利用侵权软件运营后牟利，非法经营额达人民币100万余元，属情节特别严重，行为构成侵犯著作权罪。因此，判处汪洁有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。
在采访之初，记者一直以为此案是民事案件，因采访需要，在向汪洁妻子要求接触原告人之后才知道，此案是刑事案件。因此，采访大股东的想法被搁置，汪洁妻子说公诉案件是当事人与公诉方之间互相举证、说理。并且查阅该案的文件材料，并无举报人，本案是公安声称在办理案件过程中发现的。
在这里通过罗列双方的观点或看法，希望能给业内人士带来一些启示。不过在开始下一段内容之前，首先普及下一些法律，介绍一下刑法二百一十七条，关于“侵犯著作权罪”的定义：以营利为目的，……未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的。
焦点一、汪洁是否享有自己公司开发的著作权和经营权？汪洁是否代表WL公司许可JXX公司使用软件？
质疑方：微博身份验证为“复旦大学中文系教授”、微博名为“严峰”的用户在一评论中称，一位公司法人、董事长、总经理，对于自己公司开发的软件有没有著作权和经营权？如果因此与公司其他股东发生纠纷，是民事法庭解决，还是可以被旷日持久地刑事羁押？
判决书中列出的一项证据是：汪洁曾承诺，在持有WL公司股份及停止持有股份的两年内，不进行同业竞争；以出售、转让、许可等方式处置WL公司的知识产权必须由包括VC委派的董事在内的全体董事三分之二以上才能通过。
在审理中，汪洁辩称，他作为WL公司的法定代表人，也是公司的实际控制人和总经理，其有权决定公司的一切经营行为。WL1.0、WL2.0、WL3.0是三个不同软件（WL公司仅登记过WL1.0的版权），并且3.0是在合作方公司帮助下才最终完成，也使用了JXX公司的研发的数据、文档、教材内容和语音包等，可以说WL3.0是在JXX公司帮助下最终完成，故WL公司并不拥有完全著作权。他只是作为技术顾问指导他们开发JXX软件，并授权许可该公司使用WL3.0软件中的一些现成数据和程序。而作为交换，JXX公司则帮助WL公司继续完成开发WL3.0软件。由于WL公司股东间交恶，虽然未在股东会上讨论许可使用的问题，但未组织人员复制WL3.0软件，两款软件有相似之处，不过不构成复制。
汪洁辩护律师认为，WL公司和JXX合作时，WL3.0软件还处于开发阶段，不能用于商业运营，故不能认为是WL公司开发了该软件。并且，汪洁没有故意损害WL公司利益，也不存在通过成立JXX去谋取非法利益，而是为了能让WL公司能够继续经营选择的双赢合作。同时，汪洁是作为WL公司的法定代表人许可JXX公司使用WL3.0软件的部分数据，故不存在非法复制的问题。
汪洁另外一位辩护律师认为，汪洁一直担任WL公司法定代表人，代表该公司对外开展经营活动，有权许可他人使用WL公司的软件著作权，并且汪洁的行为没有损害WL公司利益。同时，违反公司章程规定未经三分之二以上股东同意即属未经著作权人许可的推定是不成立的，因为违反公司章程的约定，是股东进行民事追责的依据，而非刑事责任的依据。
院方观点：WL1.0进行了著作权登记，后续开发了升级版WL2.0、WL3.0，虽未登记，但一般而言，软件开发者就软件进行修改升级，软件的主要功能及整体框架并不会因此而改变，因此著作权人有权对软件行使修改权并对修改后的软件继续享有著作权，且这种权利的享有不受是否发表而影响。
关于汪洁是否有权代表WL公司许可JXX使用WL3.0软件，院方认为，汪洁代表WL公司授权JXX使用，应当订立许可使用合同，对许可使用的权利种类、是否专有、使用的地域范围及时间、付酬标准及办法、违约责任等作出明确约定，而实际情况是汪洁本人或WL公司并未与JXX公司订立过任何许可使用合同或协议，不符合相关规定，也有违一般常理。院方还认为，著作权的许可使用一般应为原作品通过新渠道的完整体现，利用他人软件组成部分相关文件及数据组合开发新的产品，除非有明确特殊约定，否则不属于许可使用原软件，而是对原软件的复制或部分复制。
此外，院方认为汪洁曾邀有关人员对是否侵权一事进行解释和掩饰，再加上JXX公司实际控制人是汪洁，所以依职权许可JXX公司使用WL3.0软件的现实性及可能性并不存在。
但汪洁妻子在采访中指出，院方的这些观点绕开了“汪洁是否有权许可”的关键，而只是
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